1. В антимонопольный орган Челябинской области поступило заявление ООО «Радио-Континенталь» о распространении ООО «Южно-Уральская Вещательная Компания» в печатных средствах массовой информации г. Челябинска, на Интернет-сайте, а также на рекламных конструкциях рекламы, содержащей информацию: «Настоящее Русское радио Челябинск теперь и только на новой частоте 104,1 FM». Заявитель считает, что реклама является недобросовестной, так как смысл ее содержания заключается в том, что ООО «Радио-Континенталь» осуществляет радиовещание средства массовой информации под названием «РУССКОЕ РАДИО ЧЕЛЯБИНСК» незаконно. Однако у ООО «Радио-Континенталь» имеются все законные основания осуществлять вещание под названием «РУССКОЕ РАДИО ЧЕЛЯБИНСК», в том числе лицензия на осуществление радиовещания.
По заявлению антимонопольным органом было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе. Комиссией Челябинского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе установлено следующее.
ООО «Южно-Уральская Вещательная Компания» размещало рекламу «Настоящее Русское Радио Челябинск на новой частоте 104,1 FM» в газете «Городской Дилижанс. Теленеделя для всей семьи. Челябинск» № 11 (562) от 19-25 марта 2007 года, в газете «Городской Дилижанс. Теленеделя для всей семьи. Челябинск» № 13 (562) от 2-8 апреля 2007 года, в газете «Час Пик» №21(70) от 6 июня 2007 года, в журнале «Я покупаю – Челябинск» № 4 за апрель 2007 года, а также способом наружной рекламы с использованием рекламных конструкций.
На сайте www.74.ru? ООО «Южно-Уральская Вещательная Компания размещает рекламу «Всеми любимое «Русское Радио» теперь на НОВОЙ частоте!!!…настоящее «Русское Радио» с 1 марта теперь и только на 104,1 FM…».
ООО «Южно-Уральская Вещательная Компания» и ООО «Радио-Континенталь» осуществляют радиовещание с использованием словесного обозначения «Русское Радио» в г. Челябинске и близлежащих населенных пунктах и являются конкурирующими организациями.
Использование в рекламе ООО «Южно-Уральская Вещательная Компания» слов «настоящее», «теперь и только» является некорректным по отношению к ООО «Радио-Континенталь», распространяющего СМИ «РУССКОЕ РАДИО ЧЕЛЯБИНСК» с 1998 года, что подтверждается соответствующей лицензией на осуществление радиовещания и свидетельством о регистрации СМИ.
В силу статьи 31 Федерального закона «О средствах массовой информации» лицензия на вещание дает ее держателю право осуществлять с соблюдением лицензионных условий распространение продукции средств массовой информации, зарегистрированных в соответствии с настоящим Законом.
Размещение ООО «Южно-Уральская Вещательная Компания» указанной рекламы направлено на привлечение внимания потребителей, а также — рекламодателей к распространяемому им средству массовой информации и дает преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности. В частности, размещение рекламы такого содержания может привести к снижению размера получаемой прибыли ООО «Радио-Континенталь», являющегося учредителем средства массовой информации «РУССКОЕ РАДИО ЧЕЛЯБИНСК», по отношению к уровню прибыли при воздержании ООО «Южно-Уральская Вещательная Компания» от размещения рекламы (упущенная выгода). Распространяемая реклама способствует привлечению радиослушателей и рекламодателей средства массовой информации «РУССКОЕ РАДИО ЧЕЛЯБИНСК» (ООО «Радио-Континенталь») к средству массовой информации ООО «Южно-Уральская Вещательная Компания».
Действия ООО «Южно-Уральская Вещательная Компания» по размещению указанной рекламы противоречат сложившимся в деловой практике требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и в целом вводят в заблуждение потребителей и рекламодателей средства массовой информации «РУССКОЕ РАДИО ЧЕЛЯБИНСК», распространяемого на частоте 100,4 FM, и в силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» являются актом недобросовестной конкуренции.
Согласно пункту 4 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.Недобросовестная реклама не допускается.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей рекламой.
На основании части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» несет рекламодатель.
В соответствии со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц — от сорока до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц — от четырехсот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда.
В отношении ООО «Южно-Уральская Вещательная Компания» руководителем антимонопольного органа было возбуждено административное дело (составлен протокол об административном правонарушении), по результатам рассмотрения которого было вынесено постановление о наложении на ООО «Южно-Уральская Вещательная Компания» штрафа в размере 50000 рублей.
2. В эфире радио «Южный Урал» и «Студия 1» ГТРК «Южный Урал» распространялась рекламы пищевого продукта «Сустанол», в которой присутствовало утверждение о его лечебных свойствах. Рекламодателем рекламы являлось ООО «Арабеск».
В рекламе содержались следующие сведения:
«Сустанол» — «это не биодобавка, не витаминный комплекс. Это продукт, причем в виде желеобразной субстанции. Это улучшает усвояемость всех компонентов и ускоряет процесс выздоровления»;
«Сустанол» применяется как внутренне, так и наружно. Именно наружное и внутреннее применение «Сустанола» дает результат».
«А что же «Сустанол» делает для суставов? Сустав — подвижное соединение костей. Любое нарушение работы сустава, любой воспалительный процесс вызывают боль, порой дикую и непереносимую. Кто страдает болями в суставах, тот со мной согласится. Причин нарушения работы суставов много. Первопричина — это нарушение водно-солевого баланса, белкового обмена».
В соответствии с санитарно-эпидемиологическим заключением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзора) от 25.05.2007 «Сустанол» относится к пищевым продуктам из морских бурых водорослей и предназначен для реализации населению. Согласно инструкции по применению, прилагаемой производителем к продукции, «Сустанол» также не является лекарством.
Утверждение о том, что в силу своей желеобразной формы продукт «Сустанол» легко усваивается организмом и ускоряет процесс выздоровления, является указанием на его лечебные свойства. Согласно Толковому словарю Ожегова С.И. слово «выздороветь» означает «стать вновь здоровым». Следовательно, выздоровление – это полное устранение болезни. Утверждение о том, что пищевой продукт «Сустанол» в силу своей желеобразной формы способствует легкой усвояемости продукта, означает, что он может ускорить выздоровление человека, а значит, положительно повлиять на течение болезни или вовсе устранить ее. Однако согласно санитарно-эпидемиологическому заключению Роспотребнадзора «Сустанол» является пищевым продуктом и, следовательно, не является лекарством. Поэтому ссылка на лечебные свойства продукта, вызываемые его желеобразной структурой, то есть положительное влияние объекта рекламирования на течение болезни, не допустимо.
Утверждение о том, что пищевой продукт «Сустанол» может применяться как внутренне, так и наружно, также расценивается как указание на его лечебные свойства по следующим причинам.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» пищевые продукты – продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу.
Способ применения продукта «Сустанол», озвученный в рекламном ролике, а именно возможность его внутреннего и наружного применения, не характерен для пищевого продукта, поскольку по определению пищевой продукт не может быть применен наружно. Напротив, многие лекарственные средства применяются и наружно, поэтому утверждение о возможности как наружного, так и внутреннего применения пищевого продукта «Сустанол» воспринимается как реклама лекарственного средства, следовательно, содержит в себе указание на его лечебные свойства. Кроме того, использование термина «применение» также характерно для лекарственного средства, а не для пищевого продукта. А утверждение о том, что сочетание наружного и внутреннего применения продукта «Сустанола» дает результат (отсутствие четкого указания, в чем заключается результат наружного и внутреннего применения продукта) может быть расценено как указание на положительный результат при лечении болезней суставов, поскольку в рекламном ролике несколько раз упоминается про болезни суставов.
В связи с тем, что непосредственно после вопроса «А что же «Сустанол» делает для суставов?» описываются нарушения здоровья человека, а именно боли в суставах и нарушения водно-солевого баланса, белкового обмена, создается впечатление, что «Сустанол» способен устранить указанные нарушения здоровья. Следовательно, данный фрагмент рекламного ролика также содержит указание на лечебное свойство продукта «Сустанол», то есть его положительное влияние на течение болезни.
Федеральный закон РФ «О рекламе» согласно пункту 6 части 5 статьи 5 не допускает в рекламе указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
Антимонопольным органом по факту распространения ненадлежащей рекламы продукта «Сустанол» было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО «Арабеск».
Решением Комиссии антимонопольного органа реклама пищевого продукта «Сустанол», распространяемая в эфире радио «Южный Урал» и «Студия 1» ГТРК «Южный Урал», в соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» была признана ненадлежащей. ООО «Арабеск» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание антимонопольного органа выполнено в полном объеме — распространение рекламы пищевого продукта «Сустанол» в эфире радиоканалов прекращено.
Однако по факту распространения ненадлежащей рекламы ООО «Арабеск» было привлечено к административной ответственности. Сначала должностным лицом антимонопольного органа был составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.3 КоАП РФ. Затем правонарушителю было выдано постановление о наложении штрафа, в котором были сделаны следующие выводы.
На основании части 4 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспро- странителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Распространив рекламу пищевого продукта «Сустанол» в эфире радио «Южный Урал» и «Студия 1» ГТРК «Южный Урал», ООО «Арабеск» совершило действие, противоречащее пункту 6 части 5 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
У ООО «Арабеск» была возможность соблюдать законодательство Российской Федерации о рекламе, а именно: не распространять рекламу пищевого продукта «Сустанол» в эфире радио «Южный Урал» и «Студия 1» ГТРК «Южный Урал» с указанием на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования. Однако ООО «Арабеск» распространило такую рекламу, в то время как указание в рекламе на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники, не допускается.
В соответствии со ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.
Постановлением к ООО «Арабеск» применено административное наказание в виде административного штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 40 000 рублей.
3. Сотрудниками антимонопольного органа по собственной инициативе было установлено, что у входа в магазин «Веста 1» с использованием выносной рекламной конструкции (штендер) размещена реклама алкогольной продукции. В рекламе присутствовали изображение бочки с виноградной гроздью и надпись «ВК», а также следующая текстовая информация: «Вина Кубани в розлив».
Информация на штенедре, расположенном у входа в магазин «Веста 1», направлена на восприятие ее вне помещения магазина и, таким образом, предназначена для неопределенного круга лиц. Рекламная информация «Вина Кубани в розлив» указывает на конкретный вид алкогольной продукции, способствует привлечению внимания к данной продукции. Присутствие на рекламной конструкции текстовой информации «Вина Кубани в розлив» и изображения бочки с гроздью винограда формирует и поддерживает интерес к алкогольной продукции и способствует ее продвижению на рынке.
Размещенная на рекламной конструкции информация обладает всеми признаками рекламы, содержащимися в статье 3 Федерального закона «О рекламе».
В силу пункта 5 части 2 статьи 21Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.
Действия ООО «Лоза» по распространению наружной рекламы алкогольной продукции противоречат пункту 5 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе».
Решением Комиссии антимонопольного органа по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе наружная реклама: «Вина Кубани в розлив» была признана ненадлежащей.
На основании части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 21, Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
На основании приведенных норм рекламораспространителем рекламы было признано ООО «Лоза» как владелец отдела «Вина Кубани» в магазине «Веста 1».
При рассмотрении административного дела в отношении ООО «Лоза» было установлено, что его действия по распространению рекламы носят противоправный характер, поскольку противоречат пункту 5 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», за нарушение которого предусмотрена административная ответственность.
ООО «Лоза» обладая всеми возможностями для соблюдения рекламного законодательства допустило нарушение норм Федерального закона «О рекламе», а именно пункта 5 части 2 статьи 21 названного закона. При таких обстоятельствах, в соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения.
Однако в ходе рассмотрения административного дела представитель ООО «Лоза» заявил, что данное нарушение произошло по вине сотрудника ООО «Лоза» — продавца в отделе «Вина Кубани», который самостоятельно изготовил и разместил штендер с ненадлежащей рекламой, поэтому административную ответственность за данное правонарушение должен нести продавец отдела.
Эти доводы должностным лицом антимонопольного органа были отклонены на том основании, что деятельность ООО «Лоза» осуществляется с привлечением лиц, работающих в ООО «Лоза». Вина предприятия, как субъекта предпринимательской деятельности определяется виной работника, в связи с чем нарушение работником, в данном случае – продавцом отдела «Вина Кубани», законодательства о рекламе влечет ответственность юридического лица, то есть ООО «Лоза», от имени которого действовал работник.
Должностным лицом антимонопольного органа к ООО «Лоза» было применено административное наказание в виде административного штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 40 000 рублей рублей.
4. ООО «Мединвест» направило в антимонопольный орган заявление о ненадлежащей рекламе, распространяемой ООО «АртОптика», в которой содержатся не соответствующие действительности сведения.
Реклама ООО «АртОптика» распространялась с использованием транспаранта-перетяжки и рекламных листовок. На транспаранте-перетяжке содержались сведения «Первая комплексная офтальмологическая клиника» — «АртОптика». В рекламных листовках содержались сведения: «В Челябинске открылась первая офтальмологическая клиника с полным набором диагностических, лазерных и хирургических возможностей. Этот проект является уникальным для Челябинска и не будет иметь аналогов по хирургическим возможностям, так как осуществляется совместно с Екатеринбургским филиалом МНТК «Микрохирургии глаза» им. С. Н. Федорова. Впервые у жителей Челябинской области появилась возможность прооперироваться в нашей клинике у лучших хирургов страны, не выезжая в другие регионы».
В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Согласно части 3 статьи 2 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» положения настоящего Федерального закона, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги.
С учетом указанных требований, соответствие действительности сведений, содержащихся в рекламе, должно быть документально подтверждено.
ООО «АртОптика» не смогло документально подтвердить сведения:
«первая комплексная офтальмологическая клиника» — «АртОптика»;
«у жителей Челябинской области впервые появилась возможность прооперироваться у лучших хирургов страны, не выезжая в другие регионы»;
«проект в виде сотрудничества ООО «АртОптика» и Екатеринбургского филиала МНТК «Микрохирургия глаза» им. С.Н. Федорова является уникальным для Челябинска и не будет иметь аналогов по хирургическим возможностям»;
«ООО «АртОптика» — офтальмологическая клиника с полным набором диагностических, лазерных и хирургических возможностей».
Использование слов и выражений «первая», «впервые», «лучшие», «уникальный», «не будет иметь аналогов», «полный набор» показывает преимущество ООО «АртОптика» по сравнению с другими организациями, работающими на том же рынке, а именно офтальмологическими учреждениями.
В связи с тем, что ООО «АртОптика» документально не подтвердило эти сведения, реклама с их использованием является недостоверной.
Согласно части 7 статьи 24 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
При распространении рекламы ООО «АртОптика» не соблюдено данное требование Федерального закона «О рекламе».
Антимонопольным органом было принято решение, которым реклама медицинских услуг ООО «АртОптика», распространяемая с использованием транспаранта-перетяжки и рекламных листовок, признана ненадлежащей как противоречащая пункту 1 части 3 статьи 5, части 7 статьи 24 Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе».
Должностным лицом антимонопольного органа было назначено составление протокола об административном правонарушении в отношении директора ООО «АртОптика».
После ознакомления с протоколом об административном правонарушении директор пояснил, что с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» он не согласен.
Однако рассмотрение материалов этого дела, объяснения директора ООО «АртОптика» привело к следующим выводам.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона РФ «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 3 статьи 5, статьей 24 настоящего Федерального закона.
В силу статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодателем рекламы офтальмологических услуг является ООО «АртОптика», определившее объект рекламирования.
Согласно части 4 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Из Устава ООО «АртОптика» следовало, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества в лице директора, т.е. директор выполняет организационно-распорядительные функции.
В силу пункта 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, является должностным лицом. При осуществлении руководства обществом директор отвечает за всю текущую деятельность, в том числе за деятельность общества по распространению рекламы. Решение о распространении рекламы с использованием транспаранта-перетяжки и рекламных листовок принимал директор ООО «АртОптика». Им подписаны договор на оказание комплекса рекламных услуг, заключенный с рекламным агентством, и договор на изготовление рекламных листовок. В данном случае директор не исполнил должным образом свои служебные обязанности, в том числе обязанность по соблюдению норм Федерального закона «О рекламе» при осуществлении деятельности по распространению рекламы.
В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении обстоятельств, смягчающих административную ответственность директора ООО «АртОптика» установлено не было.
В соответствии со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.
К директору ООО «АртОптика» применено административное наказание в виде административного штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 5 000 рублей.
5. В антимонопольный орган из прокуратуры поступили материалы дела об административном правонарушении в отношении ИП Галковой Г.В. Материалами дела установлено следующее.
Прокуратурой во время проведения проверки выявлено, что ИП Галкова Г.В. в собственном магазине осуществляет деятельность по реализации товаров, не являющихся конфискованным имуществом, которые закупает в магазинах, на рынках и других торговых организациях. Над входом в магазин размещена вывеска с названием магазина «Московский конфискат». Вместе с тем, ИП не является поверенным Российского фонда федерального имущества по реализации конфискованного и арестованного имущества, на которое обращено взыскание.
Как объяснила ИП Галкова Г.В., в ее магазине, не осуществляется продажа конфискованной и арестованной продукции. Товары, реализуемые в магазине, приобретаются в иных магазинах, на рынках и других торговых организациях. Какие-либо договоры на реализацию конфискованного или арестованного товара ИП Галкова Г.В. ни с кем не заключала. Название «Московский конфискат» выбрано было произвольно, оно не имеет отношения к реализуемым в магазине товарам. В ближайшее время она планирует изменить название магазина, разместить новую вывеску и убрать штендер и рекламную конструкцию.
Также ИП Галкова Г.В., кроме вывески над входом в магазин, разместила на стене здания, в котором расположен ее магазин, рекламную конструкцию с информацией «Московский конфискат», у входа в магазин разместила рекламный штендер с информацией «Московский конфискат» и указанием в виде стрелки на вход в магазин.
Рассмотрение должностным лицом антимонопольного органа материалов дела привело к следующим выводам.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Информация «Московский конфискат», размещенная ИП Галковой Г.В. с использованием вывески, рекламной конструкции и рекламного штендера, является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к магазину ИП Галковой Г.В., формирование и поддержание интереса к нему с целью стимулирования реализации товаров.
Рекламная информация «Московский конфискат», содержащаяся на вывеске магазина ИП Галковой Г.В., на рекламной конструкции и на рекламном штендере воспринимается таким образом, что в магазине продаются конфискованные товары. Вместе с тем, как показывают результаты проверки прокуратуры, а также, как следует из объяснений ИП Галковой Г.В., товары, реализуемые в ее магазине, не являются конфискованным имуществом.
Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.
Реклама, размещенная ИП Галковой Г.В. на вывеске магазина, на рекламной конструкции и на рекламном штендере о продаже конфискованных товаров, содержит не соответствующие действительности сведения о природе реализуемых товаров, которые не являются конфискованными.
Таким образом, размещение вывески магазина, рекламной конструкции и рекламного штендера с информацией «Московский конфискат» противоречит требованиям пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
Поскольку на вывеске в месте нахождения магазина содержится информация, не отвечающая требованиям законодательства, предъявляемым к вывеске (статья 9 Закона «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 года), и не отвечающая требованиям законодательства о рекламе, такая информация, в силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», признается ненадлежащей рекламой.
Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», несет рекламодатель.
В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Рекламодателем рекламы «Московский конфискат» является ИП Галкова Г.В. как продавец товаров, реализуемых в магазине, что подтверждается наличием договора аренды части нежилого помещения, в котором расположен магазин «Московский конфискат».
Согласно части 4 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
ИП Галкова Г.В. при размещении на вывеске магазина, на рекламной конструкции , а также на штендере информации «Московский конфискат» осознавала, что эта информация не соответствует действительности, а именно природе и свойствам реализуемых в ее магазине товаров, и тем не менее, разместила эту недостоверную рекламную информацию, что привело к нарушению законодательства о рекламе.
В соответствии с со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.
Согласно нормам КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.
Должностным лицом антимонопольного органа к ИП Галковой Г.В. применено административное наказание в виде административного штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 4 000 рублей.
6. В антимонопольный орган из УГИБДД ГУВД по Челябинской области поступили материалы дела об административном правонарушении в отношении заместителя директора ООО «Сити».
Протоколом установлено, что заместитель директора «СитиМедиа», совершил административное правонарушение, выразившееся в установке рекламных конструкций на разделительной полосе автомобильной дороги М-5 подъезд к г. Екатеринбургу на 12-13 км с нарушением требований к территориальному размещению рекламных конструкций — частично над проезжей частью дороги, чем создал помехи для движения транспорта и угрозу безопасности дорожного движения.
Как следовало из объяснений заместителя директора ООО «Сити», он в соответствии со своими должностными обязанностями занимается рассмотрением вопросов размещения рекламных конструкций на автомобильных дорогах и улицах. Рекламные конструкции установлены на разделительной полосе автомобильной дороги М-5 подъезд к г. Екатеринбургу на 12-13 км в соответствии с разрешениями на распространение и размещение наружной рекламы в полосе отвода (на придорожных землях) автомобильной дороги, выданными органом местного самоуправления.
Рассмотрение материалов дела привело к следующим выводам.
Разрешение на распространение и размещение наружной рекламы в полосе отвода (на придорожных землях) автомобильной дороги, выданные органом местного самоуправления не было согласовано с Начальником Управления федеральных автомобильных дорог УПРДОР «Южный Урал», с начальником УГИБДД ГУВД Челябинской области, а также не утверждено Главой администрации, что влечет их недействительность.
Согласно пункту 3 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта.
Рекламные конструкции, установленные на разделительной полосе автомобильной дороги М-5 подъезд к г. Екатеринбургу на 12-13 км, угрожают безопасности движения автомобильного транспорта, что противоречит пункту 3 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», несет рекламораспространитель.
На основании пункта 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
ООО «Сити» осуществило распространение наружной рекламы с использованием принадлежащих ему рекламных конструкций. В связи с этим на основании пункта 7 статьи 3 и части 1 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» ООО «Сити» является рекламораспространителем рекламы на указанных рекламных конструкциях.
Согласно части 4 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В объем должностных обязанностей заместителя директора ООО «Сити» входило решение вопросов, связанных с размещением рекламных конструкций на автомобильных дорогах и улицах, что является выполнением административно-хозяйственных функций. Поскольку заместитель директора ООО «Сити» осуществляет решение вопросов по размещению рекламных конструкций, он должен знать и соблюдать требования законодательства о рекламе.
Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП РФ руководители и другие работники организаций, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, несут административную ответственность как должностные лица.
Должностное лицо подлежит административной ответственности в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.
Заместитель директора ООО «Сити» совершил административное правонарушение в связи с ненадлежащим исполнением своих административно-хозяйственных функций — при размещении рекламных конструкций им не были соблюдены требования пункта 3 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
Должностным лицом антимонопольного органа к заместителю директора ООО «Сити» применено административное наказание в виде штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 10 000 рублей.
7. В периодическом печатном издании «Я ПОКУПАЮ – ЧЕЛЯБИНСК» (август 2007, № 8) распространялась реклама алкогольной продукции: виски «CUTTY SARK», вино «LAS GRAVAS», вино «OМBLANСAS», вино «ELNIDO» — без предупреждения о вреде чрезмерного потребления такой продукции. Эта информация предназначена для неопределенного круга лиц – читателей журнала. Присутствие изображения бутылок, а также конкретных названий: виски «CUTTY SARK», вино «LAS GRAVAS», вино «OМBLANСAS», вино «ELNIDO», с указанием их стоимости, направлено на привлечение внимания к данным алкогольным товарам. Указание на особые вкусовые свойства алкогольных напитков и их высокое качество, формирует и поддерживает интерес к данной продукции и способствует ее реализации. Следовательно, указанная информация обладает всеми признаками рекламы, содержащимися в статье 3 Федерального закона «О рекламе» и должна соответствовать требования названного Закона, предъявляемым к рекламе алкогольной продукции. В соответствии с частью 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади. Реклама алкогольной продукции: виски «CUTTY SARK», вино «LAS GRAVAS», вино «OМBLANСAS», вино «ELNIDO», – распространенная в журнале «Я ПОКУПАЮ – ЧЕЛЯБИНСК» (август 2007, № 8) без предупреждения о вреде чрезмерного потребления такой продукции, нарушает требования части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе». Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 1 октября 2007 года реклама алкогольной продукции: виски «CUTTY SARK», вино «LAS GRAVAS», вино «OМBLANСAS», вино «ELNIDO», — без предупреждения о вреде чрезмерного потребления такой продукции, распространенная в журнале «Я ПОКУПАЮ — ЧЕЛЯБИНСК» август 2007 года, № 8, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе».
На основании части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель. Согласно пункту 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществившее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Рекламораспространителем указанной рекламы алкогольной продукции является ООО «Я Покупаю — Челябинск», которое распространило указанную рекламу посредством размещения в журнале «Я ПОКУПАЮ – ЧЕЛЯБИНСК» текстовой информации, доведенной до потребителя в форме информационной статьи. Также факт, свидетельствующий о том, что рекламораспространителем указанной рекламы является ООО «Я Покупаю – Челябинск», подтвержден договором поставки и договором оказания услуг с издательством. Согласно данным договорам ООО «Я Покупаю – Челябинск» является собственником журнала «Я ПОКУПАЮ – ЧЕЛЯБИНСК» и определяет его информационное содержание.
Согласно части 4 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» нарушение рекламодателям, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В данном случае действия ООО «Я Покупаю – Челябинск» по распространению рекламы алкогольной продукции без предупреждения о вреде ее чрезмерного потребления носят противоправный характер, поскольку противоречат части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», за нарушение которого предусмотрена административная ответственность. ООО «Я Покупаю – Челябинск» обладая всеми возможностями для соблюдения рекламного законодательства допустило нарушение норм Федерального закона «О рекламе», а именно части 3 статьи 21 названного закона. При таких обстоятельствах, в соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения.
Должностное лицо антимонопольного органа применило к ООО «Я Покупаю — Челябинск» административное наказание в виде административного штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 50 000 рублей.
Следует отметить, что уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 10 ст. 38 Закона «О рекламе»).
В случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания антимонопольный орган вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд или арбитражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого опровержения.
Часть 5 ст. 38 определяет, что федеральными законами за умышленное нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе могут быть установлены иные меры ответственности. Видимо, предполагается возможность наступления уголовной ответственности за умышленное нарушение рекламного законодательства, как предусматривалось ранее ст. 182 УК РФ, в настоящее время признанной утратившей силу.
Ввиду того, что одним из оснований наступления юридической ответственности является наличие правонарушения, а именно состав правонарушения, Закон дифференцирует субъектный состав административного правонарушения.
Закон устанавливает ответственность за соблюдение каждой его нормы тем или иным участником рекламной деятельности. В большинстве случаев за содержание рекламы несут ответственность рекламодатели, за место и время распространения рекламы – рекламораспространители. Иногда наступает смешанная ответственность. Так, за отсутствие в рекламе медицинских товаров предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использования, а также необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, несут ответственность
и рекламодатели и рекламораспространители. Также за соблюдение требований, предъявляемых к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи предусмотрена равная ответственность рекламодателя и рекламораспространителя.
Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных:
ч. 2 — 8 ст. 5 — нарушение требований, предъявляемых к добросовестной и достоверной рекламе;
ст. 6 — нарушение прав несовершеннолетних в рекламе:
ст. 7 — осуществление рекламы товаров, которые либо изъяты, либо ограничены в обороте;
ст. 8 — нарушение требований, предъявляемых при рекламе товаров при дистанционном способе их продажи;
ст. 9 — нарушение требований, предъявляемых при рекламе проведения стимулирующих мероприятий;
ч. 4 ст. 10 — нарушение требований, предъявляемых к социальной рекламе, в том числе упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах;
ст. 12 — нарушение сроков хранения рекламных материалов;
ч. 1 и 3 ст. 21 (кроме времени и способа рекламы — ч. 2 ст. 21) — нарушение требований, предъявляемых к рекламе алкогольной продукции;
ч. 1 и 3 ст. 22 (кроме времени и способа рекламы — ч. 2 ст. 22) — нарушение требований, предъявляемых к рекламе пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
ч. 1 и 3 ст. 23 (кроме времени и способа рекламы — ч. 2 ст. 23) — нарушение требований, предъявляемых к рекламе табака, табачных изделий и курительных принадлежностей;
ст. 24 — нарушение требований, предъявляемых к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения;
ст. 25 — нарушение требований, предъявляемых к рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания;
ч. 1 и 6 ст. 26 (за исключением требований, обязательных к соблюдению рекламопроизводителем и рекламораспространителем — ч. 2 — 5 ст. 26) — нарушение требований, предъявляемых к рекламе продукции военного назначения и оружия;
ч. 1 и 5 ст. 27 (за исключением времени и способа рекламы — ч. 2, 3) — нарушение требований, предъявляемых к рекламе основанных на риске игр;
ст. 28 — нарушение требований рекламы финансовых услуг;
ст. 29 — нарушение требований рекламы ценных бумаг;
ст. 30 — нарушение требований рекламы услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением.
Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных:
п. 3 ч. 4 ст. 5 — реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
ч. 9 ст. 5 — реклама в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции не должна содержать скрытую рекламу;
ч. 10 ст. 5 — нарушение запрета на размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях;
ст. 7 — осуществлена реклама товаров, которые либо изъяты, либо ограничены в обороте;
ст. 8 — нарушение требований, предъявляемых при рекламе товаров при дистанционном способе их продажи;
ст. 9 — нарушение требований, предъявляемых при рекламе проведения стимулирующих мероприятий;
ст. 12 — нарушены сроки хранения рекламных материалов;
ст. 14 — нарушены требования к рекламе в телепрограммах и телепередачах;
ст. 15 — нарушены требования к рекламе в радиопрограммах и радиопередачах;
ст. 16 — нарушены требования к рекламе в периодических печатных изданиях;
ст. 17 — нарушены требования к рекламе, распространяемой при кино- и видеообслуживании;
ст. 18 — нарушены требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи и размещаемой на почтовых отправлениях;
ч. 2 ст. 20 — нарушение запрета на использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций (вступает в силу с 1 января 2007 г.);
ч. 6 ст. 20 — нарушение запрета на распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств, а также звукового сопровождения рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств;
ч. 2 ст. 21 — нарушение требований к способу и времени рекламы алкогольной продукции;
ч. 4 ст. 21 — нарушение требований, предъявляемых к проведению рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов алкогольной продукции;
ч. 2 ст. 22 — нарушение требований к способу и времени рекламы пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
ч. 4 ст. 22 — нарушение требований, предъявляемых к проведению рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
ч. 2 ст. 23 — нарушение требований к способу и времени рекламы табака, табачных изделий и курительных принадлежностей;
ч. 4 ст. 23 — нарушение требований, предъявляемых к проведению рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов табака, табачных изделий и курительных принадлежностей;
ч. 7 ст. 24 — нарушение требований к способу и времени рекламы лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники;
ч. 8 ст. 24 — нарушение запрета на рекламу лекарственных средств по рецепту врача;
ч. 11 ст. 24 — нарушение требований к рекламе медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности;
ч. 1 и 5 ст. 26 — нарушение требований, предъявляемых к рекламе продукции военного назначения и оружия; нарушение требований к способу и времени рекламы продукции военного назначения и оружия;
ч. 2 ст. 27 — нарушение требований к способу и времени рекламы основанных на риске игр;
ч. 5 ст. 27 — нарушение требований к рекламе основанных на риске игр, в части неуказания на сроки проведения основанных на риске игр, источник информации об организаторе, о правилах и т.п.;
ч. 1 ст. 28 — нарушение требований к рекламе финансовых услуг в части отсутствия в рекламе наименования или имени лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица — наименование, для индивидуального предпринимателя — фамилия, имя, отчество);
ч. 4 ст. 28 — нарушение требований к рекламе услуг, связанных с осуществлением управления, включая доверительное управление, активами (в том числе ценными бумагами, инвестиционными резервами акционерных инвестиционных фондов, паевыми инвестиционными фондами, пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов, средствами пенсионных накоплений, ипотечным покрытием, накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих);
ч. 7 ст. 28 — нарушение требований к рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, которая должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации;
ч. 8 ст. 28 — нарушение требований к рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
ч. 11 ст. 28 — нарушение требований к рекламе, связанной с привлечением и использованием жилищным накопительным кооперативом денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений;
ч. 1 ст. 29 — осуществление рекламы ценных бумаг, предложение которых неограниченному кругу лиц не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;
ч. 3 ст. 29 — неуказание в рекламе ценных бумаг сведений о лицах, обязавшихся по рекламируемым ценным бумагам;
ч. 4 ст. 29 — неуказание обязательной информации, содержащейся в рекламе ценных бумаг;
ч. 6 ст. 29 — нарушение требований к рекламе эмиссионных ценных бумаг.
Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение всех вышеуказанных требований только в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине. Как правило, такие факты доказывают привлеченные к ответственности рекламодатели и (или) рекламораспространители.
При этом предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе может быть выдано антимонопольным органом тому субъекту рекламной деятельности, который способен прекратить распространение ненадлежащей рекламы независимо от того, несет он ответственность за допущенное нарушение или нет.